Judicialis Rechtsprechung

Die Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

Das VG hat den vom Antragsteller mit der Beschwerde weiterverfolgten Antrag, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, den nach der Besoldungsgruppe A 12 BBesO bewerteten Dienstposten ... mit dem Beigeladenen zu besetzen, bevor über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entscheiden worden ist, mit der Begründung abgelehnt, dass der für den Erlass einer einstweiligen Anordnung erforderliche Anordnungsgrund nicht glaubhaft gemacht sei. Das VG ist dabei unter Bezugnahme auf die entsprechende Rechtsprechung des beschließenden Senates, z.B. Beschluss vom 28.11.2001 - 1 B 1363/01 -; zur Konkurrenz eines Versetzungsbewerbers mit einem Beförderungsbewerber vgl. auch: Beschluss vom 16.10.2003 - 1 B 1348/03 -, IÖD 2004, 30, davon ausgegangen, dass bei der vorliegend zu Grunde liegenden Konkurrenz zwischen einem Beförderungsbewerber - wie hier dem Antragsteller - und einem Versetzungsbewerber - wie hier dem Beigeladenen - den Erlass einer einstweiligen Anordnung rechtfertigende wesentliche und unzumutbare Nachteile regelmäßig nicht einträten. Besondere Umstände, die hier eine andere Bewertung eröffnen könnten, seien nicht glaubhaft gemacht.

Die von dem Antragsteller dagegen vorgebrachten Gründe, auf deren Überprüfung der Senat nach § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, rechtfertigen keine Änderung des angefochtenen Beschlusses. Dies gilt unbeschadet der Frage, ob das VG dem Antragsteller, wie von ihm geltend gemacht, unter dem Gesichtspunkt der Gewährung rechtlichen Gehörs vor seiner Entscheidung (weitere) Gelegenheit hätte geben müssen, zur Frage des Anordnungsgrundes Stellung zu nehmen. Ein gegebener Verfahrensfehler würde nicht zum Erfolg des Beschwerdeverfahrens führen. Denn die Entscheidung des VG ist in der Sache zutreffend. Auch unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens des Antragstellers ist weiterhin ein für die begehrte einstweilige Anordnung erforderlicher Anordnungsgrund nicht glaubhaft gemacht.

Im Kern hat der Antragsteller zur Begründung eines Anordnungsgrundes im Beschwerdeverfahren folgendes vorgetragen: Auch in Fällen einer Bewerberkonkurrenz zwischen einem Beförderungs- und Versetzungsbewerber sei, zumal wenn der Dienstherr sich - wie die Antragsgegnerin nach den einschlägigen Richtlinien - entschieden habe, die Auswahl nach den Grundsätzen des Bestenausleseprinzips vorzunehmen, effektiver Rechtschutz im Hinblick auf den Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG nur zu erreichen, wenn dem Beförderungsbewerber die Möglichkeit eröffnet werde, im Rahmen eines gerichtlichen Eilverfahrens gegebenenfalls eine Wiederholung des Auswahlverfahrens zu erzwingen. Die Rechtmäßigkeit der getroffenen Besetzungsentscheidung des Antragsgegners könne effektiv nur im Rahmen eines Verfahrens auf Gewährung einstweiligen Rechtschutzes geklärt werden. Wenn der Beigeladene auf den streitbefangenen Dienstposten versetzt werde, würde eine Entscheidung im Hauptsachverfahren obsolet. Eine Rückversetzung käme nicht mehr in Betracht, weil der Versetzungsbewerber ggf. Vertrauensschutz geltend machen könne und zudem der von dem Versetzungsbewerber frei gemachte Dienstposten in aller Regel anderweitig besetzt sei. So sei auch der Dienstposten des Beigeladenen inzwischen schon ausgeschrieben. Er, der Antragsteller, erleide dadurch erhebliche Nachteile, dass er sich auf dem entsprechenden Dienstposten nicht bewähren und auch nicht befördert werden könne. Man könne ihn auch nicht darauf verweisen, sich zum Zwecke der Bewährung auf eine andere Stelle zu bewerben. Denn er habe in anderen Verwaltungsbereichen gerade keine reelle Chance, ausgewählt zu werden, weil er besondere fachliche Kenntnisse eben nur in seinem jetzigen Sachgebiet aufweisen könne. Angesichts der zu erwartenden Dauer eines Hauptsacheverfahrens werde für ihn zudem eine Beförderung auf dem in Streit stehenden Dienstposten schon deshalb ausgeschlossen sein, weil er dann in jedem Fall die Altersgrenze überschritten haben dürfte.

Das Beschwerdevorbringen rechtfertigt keine Änderung des angefochtenen Beschlusses. Es gibt dem Senat weder Anlass, seine vom VG herangezogene Rechtsprechung aufzugeben, wonach im Falle der Konkurrenz zwischen einem Beförderungsbewerber und einem Statusbewerber es ersterem für eine auf die vorläufige Freihaltung des erstrebten Dienstpostens gerichtete einstweilige Anordnung regelmäßig an einem Anordnungsgrund zur Sicherung des (materiellen) Bewerbungsverfahrensanspruchs fehlt, noch lässt es Besonderheiten hervortreten, die - ausnahmsweise - hinreichende Nachteile für den Antragsteller befürchten lassen, wenn der Dienstposten zunächst einmal mit dem Beigeladenen als Statusbewerber besetzt wird.

Ein Anordnungsgrund für den Erlass einer einstweiligen Anordnung liegt vor, wenn dem Antragsteller die Gefahr einer Vereitelung oder wesentlichen Erschwerung der Verwirklichung eines ihm zustehenden Rechts droht (§ 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO) oder der Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem erstrebten Inhalt zur Abwendung wesentlicher Nachteile oder aus anderen Gründen nötig erscheint (§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO).

Das Begehren des Antragstellers, zu dessen Sicherstellung er den Erlass einer einstweiligen Anordnung begehrt, ist darauf gerichtet, eine neue (Auswahl-)Entscheidung über seine Bewerbung und zugleich zu erreichen, dass ihm der ausgeschriebene mit A 12 bewertete Dienstposten übertragen wird. Zur Sicherstellung dieses Begehrens bedarf es der beantragten einstweiligen Anordnung nicht.

Entscheidendes Gewicht erlangt dabei, dass die Auswahlentscheidung zunächst bezüglich des Antragstellers nur die Übertragung des Dienstpostens betrifft und noch nicht unmittelbar die Entscheidung über die, vom Antragsteller letztlich angestrebte - erst anschließende - Beförderung enthält. Denn für eine solche Beförderung fehlt es dem Antragsteller noch an der entsprechenden nach § 11 Satz 1 BLV laufbahnrechtlich vorausgesetzten Erprobung. Zudem wäre vor einer Beförderung eines Beförderungsbewerbers auf dem ausgeschriebenen Dienstposten mit Blick auf die von der Antragsgegnerin nach ihren Angaben im streitigen Bereich der Zollverwaltung praktizierte sog. Topfwirtschaft noch das Freiwerden einer entsprechenden Planstelle und die Entscheidung über die entsprechende Zuweisung dieser Stelle zu dem ausgeschriebenen Dienstposten bzw. zu dessen Stelleninhaber abzuwarten.

Im Ausgangspunkt steht unmittelbar allein in Bezug auf die Entscheidung über die Beförderung die Verletzung des grundrechtsgleichen Rechts aus Art. 33 Abs. 2 GG in Rede, der jedem Deutschen ein Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung vermittelt. Daraus folgt der Anspruch eines Beförderungsbewerbers auf ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine (Beförderungs-)Bewerbung (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch). Denn zum öffentlichen Amt im Sinne der Verfassungsnorm gehört maßgeblich die Rechtsstellung, sodass bei Beamten der bloße Wechsel des Dienstpostens ohne Statusveränderung im Grundsatz gerade nicht erfasst wird.

Vgl. zum Diskussionsstand: Lemhöfer, Zugang zu öffentlichen Ämtern und Gestaltungsfreiheit des Dienstherrn, RiA 2004, 1. Zwar hält der Senat auch in den Fällen einer (bloßen) Dienstpostenkonkurrenz einen Anordnungsgrund zur Sicherung des (materiellen) Bewerbungsverfahrensanspruchs für möglich. Einstweiliger Rechtschutz ist nämlich mit Blick auf diesen Anspruch schon auf der Ebene der Dienstpostenvergabe dann zu gewähren, wenn es sowohl für den Antragsteller als auch den Beigeladenen um einen Beförderungsdienstposten geht, d.h. um einen Dienstposten, der höher bewertet ist als ihr jeweiliges derzeitiges Statusamt. Denn mit der Entscheidung über die Beförderungsdienstposten wird in diesen Fällen zugleich die Entscheidung über die spätere Beförderung vorgezeichnet und droht bei Abwarten der Hauptsache ein irreparabler Rechtsverlust. Die Übertragung des höherwertigen Dienstpostens an einen Beförderungsbewerber soll unter den Bedingungen praktischer Tätigkeit die Prognose der zugrundeliegenden Auswahlentscheidung bestätigen, dass der künftige Inhaber des Dienstpostens - besser als etwaige Mitbewerber - nicht nur den Anforderungen seines konkreten Aufgabenbereichs, sondern auch denjenigen des von ihm als (End-)Ziel angestrebten, dem Dienstposten statusrechtlich zugeordneten Beförderungsamtes gerecht wird. Die unterlegenen Beförderungsbewerber, welche keine Gelegenheit erhalten haben, die gemäß § 11 Satz 1 BLV, § 12 Abs. 2 Satz 1, Halbsatz 1 Nr. 4 BRRG grundsätzlich vorgeschriebene Erprobungszeit zu absolvieren, scheiden später, wenn die Entscheidung über Zuweisung einer entsprechenden Planstelle im Rahmen der sog. Topfwirtschaft und die Beförderung des Dienstposteninhabers ansteht, schon aus laufbahnrechtlichen Gründen aus der Konkurrenz aus.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 17.2.2003 - 1 B 2499/02 -, IÖD 2003, 111, m.w.N.

In diesen Fällen muss der übergangene Beförderungsbewerber vorläufigen Rechtschutz (ausnahmsweise) schon mit Blick auf die Dienstpostenvergabe in Anspruch nehmen, mit dem Ziel, die Besetzung des Dienstpostens durch einen anderen Beförderungsbewerber bis zu einer abschließenden Entscheidung über seine Bewerbung frei zu halten, um zu verhindern, dass durch die spätere Ernennung des ausgewählten Konkurrenten vollendete Tatsachen geschaffen werden.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 21.8.2003 - 2 C 14.02 -, RiA 2004, 37.

Konkurriert demgegenüber - wie hier - ein Beförderungsbewerber (der Antragsteller) mit einem Statusbewerber (dem Beigeladenen), liegen die Dinge anders. Dabei macht es unter Rechtsschutzgesichtpunkten keinen Unterschied, ob die Entscheidung für den Statusbewerber auf einer rein organisatorisch begründeten personalpolitischen Entscheidung beruht, bei der Besetzung des Dienstpostens Beförderungsbewerber außer Betracht zu lassen, oder der Dienstherr - wovon hier die Beteiligten ausgehen - den Dienstposten nach Maßgabe der Grundsätze über die Bestenauslese unter Einbeziehung von Beförderungs- und Versetzungsbewerbern besetzen wollte.

Vergleichbare Nachteile wie im Falle einer Konkurrenz ausschließlich zwischen Beförderungsbewerbern stehen in einer solchen Konstellation nicht zu befürchten. Solange der Dienstposten (nur) mit einem Statusbewerber besetzt wird, ist sichergestellt, dass es bei der Entscheidung über die Vergabe des Dienstpostens verbleibt. Die Interessenlage ist im Grunde der Interessenlage vergleichbar, wie sie in einer sog. isolierten Dienstpostenkonkurrenz gegeben ist, in der ausschließlich Bewerber um einen Dienstposten konkurrieren, der sich für diese nicht als Beförderungsdienstposten darstellt.

Vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 8.5.2002 - 1 B 241/02 -, NVwZ-RR 2003, 50.

Entgegen der Annahme des Antragstellers droht dem Beförderungsbewerber durch die Besetzung eines Beförderungsdienstpostens mit einem Statusbewerber kein irreparabler Rechtsverlust. Denn die Übertragung des Dienstpostens ohne Statusverbesserung kann auch später ohne weiteres wieder rückgängig gemacht werden. Das mit der Ausschreibung begonnene und mit der Übertragung des Beförderungsdienstpostens an einen Statusbewerber fortgeführte Stellenbesetzungsverfahren ist hierdurch nicht endgültig abgeschlossen und droht - anders als in Fällen, in denen der Dienstposten mit einem Beförderungsbewerber besetzt wird - auch nicht, sich im Verlaufe eines Hauptsacheverfahrens zu erledigen.

Ebenso: OVG S.-H., Beschluss vom 2.9.2002 - 3 M 36/02 - Juris; OVG Rh-Pf., Beschluss vom 9.10.1998 - 10 A 11390/98 - NVwZ-RR 1999, 592; Schöbener, Verwaltungsgerichtlicher Rechtschutz in beamtenrechtlichen Konkurrenzsituationen, BayVBl. 2001, 321; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 16.8.2001 - 2 A 3.00 -, BVerwGE 115, 58: Abschluss des Besetzungsverfahren (erst) mit Ernennung (Beförderung) des ausgewählten Bewerbers.

Eine einmal getroffene Versetzungs- bzw. Umsetzungsentscheidung verfestigt sich zugunsten eines Statusbewerbers nicht dahin, dass dieser eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm übertragenen Dienstposten verbleiben zu können. Ein schutzwürdiges Vertrauen kann der Statusbewerber, zumal wenn er wie der Beigeladene Kenntnis von einem Konkurrentenwiderspruch hat, nicht entwickeln. Er müsste es vielmehr hinnehmen, auf einen anderen Dienstposten umgesetzt oder ggf. auch von seinem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden sein sollte.

Vgl. zu einer militärische Verwendungsentscheidung: BVerwG, Beschluss vom 20.8.2003 - 1 WB 23.03 -, RiA 2004, 35; Schöbener, a.a.O., 321.

Dem steht das Urteil des 2. Senats des BVerwG vom 21.8.2003 - 2 C 14.02 - (a.a.O.) nicht entgegen. In jener Entscheidung hat das BVerwG zwar hervorgehoben, dass der Anspruch eines Beförderungsbewerbers aus Art. 33 Abs. 2 GG, wonach der Dienstherr über seine Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei zu entscheiden hat (sog. Bewerbungsverfahrensanspruch), sich allein mittels einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sichern lasse. Die Ausführungen sind aber ausschließlich im Hinblick auf eine (reine) Beförderungskonkurrenz zu verstehen. Denn als entscheidend hebt das BVerwG im Weiteren hervor, dass der abgelehnte Beförderungsbewerber vorläufigen Rechtsschutz in Anspruch nehmen müsse, "um zu verhindern, dass durch die Ernennung des ausgewählten Konkurrenten vollendete Tatsachen geschaffen werden". Der um einen Beförderungsdienstposten geführte Rechtsstreit erledige sich mit der endgültigen Besetzung der ausgeschriebenen Stelle, weil Beförderung und Besetzung der Stelle nicht rückgängig gemacht werden könnten. Eine Beförderung, die schon aus Gründen der sog. Ämterstabilität zu einer Erledigung des Bewerbungsstreites führen würde, steht in Konstellationen wie der vorliegenden indes nicht in Rede. Namentlich eine Beförderungsauswahl, deren Umsetzung zu einem Rechtsverlust des Antragstellers im Sinne dieser Rechtsprechung führen würde, hat nicht stattgefunden und steht auch nicht an, solange der Beigeladene als Versetzungsbewerber auf dem besagten Dienstposten verbleibt. Entsprechend ist auch eine Sicherung der weiteren Interessen des Antragstellers in Bezug auf eine spätere Beförderungskonkurrenz nicht notwendig. Das gilt namentlich auch im Hinblick auf ein verbleibendes Interesse daran, selbst möglichst rasch einen Beförderungsdienstposten zum Zwecke der Erprobung übertragen zu erhalten. Das Verfahren nach § 123 Abs. 1 VwGO zielt gerade nicht auf eine möglichst rasche Verwirklichung bzw. Bestätigung einer geltend gemachten Rechtsposition bzw. der möglichst raschen Beseitigung der geltend gemachten Rechtsverletzung, ohne dass eine entsprechende Notwendigkeit für das Greifen gerichtlicher Hilfe besteht.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 15.11.2002 - 1 B 1554/02 -, NWVBl 2003, 184 = NVwZ-RR 2003, 373 und vom 11.6.2001 - 1 B 347/01 -.

Im Übrigen ist gerade auch im Falle einer reinen Beförderungskonkurrenz zur Sicherung der Rechte eines übergangenen Bewerbers vorläufiger Rechtschutz nur dahingehend zu gewähren, dass - wie auch vom Antragsteller nur beantragt - der streitige Dienstposten vorerst nicht mit dem Konkurrenten besetzt wird, um zu verhindern, dass diesem die Möglichkeit einer Beförderungserprobung eröffnet wird. Demgegenüber erscheint es regelmäßig nicht notwendig, dem übergangenen Bewerber weitergehend zugleich die Möglichkeit zu eröffnen, selbst zum Zwecke der Erprobung den Dienstposten übertragen zu erhalten. Der Erlass einer solchen Anordnung würde im Grunde noch über das hinausgehen, was ein zu Unrecht übergangener Bewerber regelmäßig in der Hauptsache erreichen könnte, nämlich die Verpflichtung des Dienstherrn, eine erneute ermessens- und beurteilungsfehlerfreie Entscheidung über seine (Beförderungs-)Bewerbung zu treffen.

Der Antragsteller hat auch nicht glaubhaft gemacht, dass mit der in Rede stehenden Dienstpostenübertragung an den Beigeladenen als Statusbewerber für ihn - ausnahmsweise gleichwohl - wesentliche Nachteile verbunden sind.

Insbesondere lässt das Beschwerdevorbringen keine besonderen Umstände hervortreten, die befürchten ließen, dass die Besetzung des Dienstpostens durch den Beigeladenen nicht mehr rückgängig gemacht werden könnte, wenn das Hauptsacheverfahren ergeben sollte, dass der Antragsteller rechtswidrig übergangen worden ist.

Der Umstand, dass der Dienstposten des Versetzungsbewerbers inzwischen ausgeschrieben ist und demnächst zur Besetzung ansteht, begründet eine solche Befürchtung selbst dann nicht, wenn die Stelle mit einem Beförderungsbewerber besetzt würde und dessen Beförderung noch vor Beendigung eines Hauptsacheverfahrens des Antragstellers erfolgen sollte. Denn auf der Grundlage der auch vom Antragsteller nicht substantiiert in Abrede gestellten Ausführungen der Antragsgegnerin ist zugrunde zu legen, dass ausreichende anderweitige amtsangemessene Dienstposten - hier der Besoldungsgruppe A 12 - für eine Umsetzung oder Weiterversetzung des Beigeladenen in Aussicht stehen, ggf. unter haushaltsrechtlicher Mitnahme seiner A 12 - Planstelle.

Auch soweit der Antragsteller hervorhebt, dass der Beigeladene den Anforderungen des ihm übertragenen Dienstpostens nicht genüge, weil ihm rechtlich zwingend erforderliche Vorkenntnisse in dem Sachgebiet Steuerstraf- und Bußgeldverfahren fehlten, ist ihm ein Abwarten der Entscheidung in der Hauptsache zuzumuten. Sollte sich im Hauptsacheverfahren herausstellen, dass bei der Entscheidung über die Bewerbung des Antragstellers auf Übertragung des streitigen Dienstpostens seine Rechte verletzt worden sein sollten, so wird die Antragsgegnerin bei ihren weiteren Entscheidungen schon unter dem Gesichtspunkt der Folgenbeseitigungslast einen auf dem Dienstposten gewonnenen etwaigen Erfahrungsvorsprung des Beigeladenen außer acht lassen müssen. Entsprechend dürfte sie nicht zu Lasten des Antragstellers berücksichtigen, dass der Beigeladene ggf. tatsächlich erst durch seine Tätigkeit auf dem Dienstposten im Verlaufe des Verfahrens die fachlichen Voraussetzungen für die Übertragung des Dienstpostens erworben haben sollte. Vgl. VG Frankfurt, Beschluss vom 13.2.2003 - 9 G 271/03 -, NVwZ-RR 2003, 375; VG Aachen, Beschluss vom 9.3.2004 - 1 L 2237/03 -.

Der Antragsteller hat auch keine relevanten - den Erlass der begehrten einstweilige Anordnung erfordernden - Rechtsnachteile in Ansehung der zu erwartenden Dauer eines möglichen Hauptsacheverfahrens glaubhaft gemacht. Den Umstand, dass ihm bei gegebener Sachlage die mit der Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes verbundene Möglichkeit der Herbeiführung einer entsprechenden zeitigen neuen Auswahlentscheidung nicht eröffnet ist, hat er - wie bereits dargelegt - hinzunehmen. Dass hier dem Antragsteller schlechthin unerträgliche Nachteile drohen würden, die es - ausnahmsweise - erfordern würden, die Antragsgegnerin schon im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung - die Hauptsache vorwegnehmend - zu verpflichten, über die Bewerbung des Antragstellers erneut zu entscheiden, ist nicht glaubhaft gemacht. Derartige Nachteile hat der Antragsteller insbesondere nicht durch seinen Hinweis auf das laufbahnrechtliche Verbot der Altersbeförderung, wie es zuletzt in § 12 Abs. 4 Nr. 3 BLV a.F. geregelt war, aufgezeigt. Denn dieses ist mit der 7. Änderungsverordnung vom 2.7.2002 (BGBl. I 2459) entfallen. Aus § 5 Abs. 3 BeamtVG, wonach eine Beförderung regelmäßig versorgungswirksam nur werden kann, wenn sie bereits drei Jahre vor der Versetzung in den Ruhestand erfolgt ist, folgt nichts anderes, zumal der Antragsteller derzeit erst 58 Jahre ist. Zudem bleibt es ihm unbenommen, sich auf weitere Beförderungsstellen zu bewerben. Dafür, dass der Antragsteller in Bezug auf andere Beförderungsdienstposten von vornherein keine Chance hätte, ausgewählt zu werden, fehlt jeder Anhalt. Insbesondere kann nicht zugrunde gelegt werden, dass der Antragsteller mit Blick auf seine derzeitige dienstliche Verwendung im Bereich der Steuerstraf- und Bußgeldverfahren wesentliche Bewährungsnachteile für eine Bewerbung in anderen Bereichen hätte. Denn im Bereich der hier in Rede stehenden mit A 12 bewerteten Sachbearbeiter-Dienstposten finden sich nach der Einschätzung der Antragsgegnerin, wie sie in ihren Ausschreibungen zum Ausdruck kommt, verschiedene Beförderungsdienstposten, die keine einschlägigen Erfahrungen im konkreten Tätigkeitsfeld erfordern.

Ende der Entscheidung